В феврале 2025 года Федеральная антимонопольная служба (ФАС) разместила на портале проектов нормативных правовых актов законопроект, предполагающий внесение поправок в закон 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее — «закон о стратегических иностранных инвестициях»; февральская редакция законопроекта ФАС доступна здесь). К началу апреля поправки проанализировал крупный бизнес: Российский союз промышленников и предпринимателей (РСПП) направил в ФАС и в Минэкономразвития письма с отрицательным отзывом на законопроект.
Что изначально предложила ФАС
Некоторые положения инициативы ФАС «вызывают серьезные опасения у бизнес-сообщества», написал глава РСПП Александр Шохин (цитата по РБК). В частности, деловое объединение обеспокоилось предлагаемым расширением сферы действия контроля за иностранными инвестициями на государственное имущество, которое может использоваться для стратегических видов деятельности, а также расширением списка стратегических видов — на освоение участков недр нефедерального значения; на обработку и транспортировку рыбы, производство рыбной продукции (по сравнению с просто «рыболовством», как написано в законе сейчас).
Также РСПП видел риск в необходимости для иностранного инвестора постфактум согласовывать прежние сделки по получению контроля над обществами, которые сейчас не являются стратегическими, но стали бы таковыми в результате принятия законопроекта. Речь идет о добавлении в перечень стратегических видов деятельности трех пунктов, связанных с пользованием определенными участками недр (в частности, региональными или межрегиональными, содержащими определенные объемы извлекаемых запасов нефти, газа, золота, меди, проявления алмазов, редкоземельных и редких металлов).
Февральские поправки ФАС предполагали, что иностранный инвестор (группа лиц, в которую входит иностранный инвестор), до их вступления в силу получивший более 50% голосующего капитала такого недропользователя, будет обязан в течение года после вступления поправок в силу либо подать ходатайство о согласовании установления контроля, либо без согласования снизить долю ниже 50%. Если получен отказ в согласовании контроля, инвестор должен снизить долю ниже 50%, следовало из предложенных в феврале поправок. «Положения законопроекта создают предпосылки для ретроспективного обжалования сделок», — предупреждал РСПП.
Как антимонопольная служба изменила проект
Столкнувшись с критикой бизнеса, ФАС доработала проект поправок в закон о стратегических иностранных инвестициях и в апреле представила уточненный законопроект. Предлагавшаяся норма о согласовании прежних сделок по установлению контроля над определенными недропользователями убрана из документа, что снимает значительную часть претензий бизнеса. Впрочем, по-прежнему предусматривается обязанность иностранных инвесторов раскрывать информацию о владении 5% и более акций (долей) обществ, осуществляющих пользование категориями участков недр, которые предложено добавить в перечень стратегических видов. Такое уведомление должно быть подано в течение 180 дней со дня вступления поправок в силу (в прежней версии законопроекта — 365 дней), а за непредоставление такой информации будет предусмотрена санкция в виде лишения иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участников) в судебном порядке. Она будет действовать до момента предоставления соответствующей информации.
Другое смягчение заключается в том, что вышеупомянутая обязанность представить информацию будет затрагивать только иностранных инвесторов, напрямую владеющих 5% уставного капитала становящегося «стратегическим» недропользователя. В прежней редакции речь шла о «праве прямо или косвенно [то есть через третьих лиц] распоряжаться не менее чем 5%» общего количества голосов.
Исключена и необходимость оценивать косвенную долю иностранного инвестора в некоторых стратегических обществах в соответствии с Налоговым кодексом. Изначальная версия законопроекта предполагала, что иностранные инвесторы, опосредованно контролирующие голосующие акции (доли) стратегического общества, осуществляющего пользование участками недр федерального значения или рыболовство, должны оценивать такую косвенную долю по правилам ст. 105.2 Налогового кодекса («Порядок определения доли участия лица в организации»). Согласно этим правилам, если, например, инвестор владеет X% в организации «A», которая владеет Y% в организации B, которая владеет Z% в организации «C», то косвенная доля инвестора в последней организации определяется путем перемножения долей X, Y и Z.
Законопроект «доработан по замечаниям бизнеса, многие вопросы сняты», сообщил 23 апреля журналистам глава ФАС Максим Шаскольский. «Я думаю, что никаких рисков, о которых говорится, не создастся. Законопроект упорядочит работу, сделает более прозрачной и понятной, синхронизирует нормы отраслевого законодательства. Поэтому здесь наведем порядок, но при этом обязательно будет защита стратегических видов деятельности от какого-то несогласованного владения иностранными инвесторами», — сказал он (цитата по «Интерфаксу»).
На что нужно обратить внимание
Тем не менее, законопроект ФАС в его текущей версии предусматривает следующие ключевые изменения по сравнению с действующим регулированием:
Для приобретения такого имущества иностранный инвестор должен будет предварительно согласовать такую сделку.
Хотя формулировка для такого «имущества» и была усовершенствована (в прежней редакции речь шла про имущество, «предназначенное» для осуществления стратегических видов деятельности), в РСПП по-прежнему подчеркивают, что одна и та же установка может использоваться как в обычной деятельности, так и в стратегической.
Текущая версия поправок предусматривает расширение понятия «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение» на организации, лишь только имеющие возможность осуществлять хотя бы один из стратегических видов деятельности в силу наличия лицензии, разрешения, договора или имущества, которое относится к основным производственным средствам, «используемым и (или) ранее использовавшимся для их осуществления».
Применение этого критерия в его текущей формулировке вызывает некоторые опасения, говорит партнер и руководитель корпоративной практики Alphabet Иван Белков.
«На мой взгляд, предлагаемая редакция понятия «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» сформулирована слишком широко. Формально под этот критерий подпадают организации, обладающие имуществом, которое уже фактически не используется для ведения стратегических видов деятельности. При этом потенциально такая организация может и не знать, что ранее такое имущество использовалось для осуществления стратегических видов деятельности предыдущим собственником такого имущества», — поясняет Белков.
В сфере пользования недрами добавляются:
При этом в новой редакции законопроекта ФАС сформулировала исключение для случаев добычи воды для собственных нужд организаций — после того как РСПП предупредил, что более 500 крупных и средних промышленных предприятий используют воду из скважин для охлаждения оборудования, газоочистки, осушения карьеров и шахт, химического производства.
В сфере рыболовства добавляются:
В изначальной версии поправок этот пункт был сформулирован шире: не было уточнения насчет доли выручки и балансовой стоимости активов.
В пояснительных материалах к законопроекту ФАС обосновывала целесообразность расширения рыболовства как стратегического вида на логистику и переработку тем, что служба выявляла «случаи установления контроля иностранных инвесторов над российскими рыбодобывающими обществами посредством создания условий финансово-экономической и технической зависимости таких обществ от иностранных инвесторов в процессе приемки, обработки, перегрузки, транспортировки, хранения и выбора покупателей и продажи рыбопродукции». «Учитывая важность рыбодобывающей отрасли для продовольственной безопасности страны и в целях нейтрализации выявленных угроз экономической безопасности», контроль будет осуществляться «не только в отношении обществ, осуществляющих непосредственно добычу водных биоресурсов (изъятие водных биоресурсов из среды их обитания), но и осуществляющих иные производственные процессы в сфере рыболовства», объясняла ФАС.
Один из примеров, на которые ссылался регулятор, — несколько дел против российских компаний в Приморье, подконтрольных гражданину Украины Дмитрию Дремлюге и его родственникам. Так, в одном из дел (А40-162800/22-2-852) суд отмечал, что в отношении отдельных рыбодобывающих обществ контролирующими лицами была произведена фактическая переориентация с реализации краба, море- и рыбопродукции на предоставление услуг фрахта и сдачи в аренду судов. Кроме того, несмотря на «формальную» смену владельцев и директоров рыбодобывающих обществ, компании, находящиеся под прямым контролем группы лиц с участием Дремлюги «продолжили оказывать услуги по материально-техническому обеспечению рыбодобывающих обществ, необходимому для осуществления ими основных видов деятельности».
В РСПП, в свою очередь, предостерегали, что под действие закона подпадут предприятия, осуществляющие, например, рыбоконсервное или рыбокоптильное производство; транспортные или складские предприятия, которые перевозят или хранят рыбопродукцию, что создаст дополнительные административные барьеры для использования рыбы в пищевом производстве.
«Деятельность по добыче и реализации биологических ресурсов — это сложный, многоступенчатый процесс. Контроль над ключевыми этапами этого процесса со стороны иностранных инвесторов действительно может поставить представителей российского бизнеса в зависимое положение. Такой контроль, как правило, достигается за счет доминирующего положения на рынке и обладания дорогостоящей инфраструктурой и секретами производства (ноу-хау)», — отмечает Иван Белков.
Речь идет о крупных игроках данного рынка, поэтому норма в актуальной редакции применима к хозяйствующим субъектам только при соблюдении двух критериев — по доле выручки от указанных смежных видов деятельности и по балансовой стоимости активов, говорит Белков.
По его словам, в целом инициатива ФАС по расширению «рыболовства» как стратегического вида на логистику и переработку водных биоресурсов, судя по всему, направлена на решение назревшей проблемы в конкретной отрасли. «При этом проблема потенциального косвенного контроля не является уникальной для рыболовства. Поэтому если опыт применения данной нормы будет успешным, то вполне вероятно, что данная логика будет применена и к другим видам стратегической деятельности», — рассуждает эксперт.
В законопроекте не предлагается критериев, которые позволили бы отнести конкретные виды деятельности к этой категории. Источник РБК в металлургической отрасли обратил внимание на риск расширительного толкования нового пункта. Под такую формулировку можно подвести почти любую деятельность крупного предприятия, считает он.
Иван Белков разделяет беспокойства по поводу потенциально слишком широкого толкования данной нормы. «Пока не ясно, что значит «непосредственно технологически связанная» и что именно в данном случае попадает под «производственную» деятельность. Возможно, стоит добавить критерий возможности оказания существенного влияния на осуществление основных видов стратегической деятельности. Но и в таком случае критерий существенности должен быть конкретизирован», — прокомментировал он.
Следует напомнить, что в 2023 году российские власти уже усилили контроль за сделками, совершаемыми иностранными лицами. Поправками в закон 57-ФЗ понятие «иностранный инвестор» было распространено на граждан России с видом на постоянное жительство в иностранном государстве, а до этого российских граждан, которые получили иное гражданство после установления контроля над стратегическим обществом, обязали подать ходатайство о согласовании такого контроля. Кроме того, поправки 2023 года прямо предусмотрели возможность взыскания в доход государства акций (долей) или имущества стратегического общества, или доходов, полученных сторонами, в связи с умышленным нарушением закона 57-ФЗ при применении последствий недействительности ничтожной сделки. Теперь же новое усиление контроля приходится на период, когда в правительстве России обсуждают потенциальные условия для возвращения в Россию компаний из недружественных стран.